Abbiamo considerato sino ad ora la fase preliminare alla stipulazione di un contratto, fase dominata dalle trattative e dallo scambio di proposte tra la parti.
Abbiamo anche visto che si è liberi di addivenire o meno all'accordo, potendo addirittura revocare la proposta o l'accettazione prima della conclusione del contratto, senza che possano nascere a carico delle parti specifiche responsabilità; anche l'indennizzo previsto dall'art. 1328 c.c. a carico del proponente che revochi la sua proposta non ha natura risarcitoria, ma, appunto, indennitaria dovendo compensare l'accettante per le spese e perdite sostenute per l'esecuzione in buona fede del contratto.

Questo non vuol dire, tuttavia, che si possa agire nelle trattative in mala fede, trascinando l'altra parte in inutili lungaggini,  o facendogli sostenere delle spese, ben sapendo, o dovendo sapere, che non si giungerà alla stipula del contratto.

L'art. 2043 c.c. , infatti, obbliga al risarcimento del danno chi con comportamento doloso o colposo abbia cagionato un danno; la ragione del precetto sta nel fatto che tutti i consociati debbono rispettare il principio del neminem leadere, indipendentemente da specifici rapporti tra loro.

Il codice civile, nell'esigenza di fornire una tutela più incisiva e puntuale nella fase delle trattative, dedica uno specifico articolo a tale tipo di responsabilità extracontrattuale definendone tipo e contenuto.

Secondo l'art. 1337 c.c. , infatti, rubricato "trattative e responsabilità precontrattuale"

La buona fede di cui parla l'art. 1337 è la buona fede oggettiva, quella che impone, cioè, di comportarsi correttamente.
Il comportamento fonte di responsabilità può essere doloso, ma anche colposo, come nel caso di chi, sapendo di non avere i mezzi per far fronte alle obbligazioni nascenti dal contratto, si impegola in trattative che poi non porta a termine.

I comportamenti che possono rientrare nella ipotesi dell'art. 1337 sono quindi i più vari, ma l'art. 1338 c.c. prevede uno specifico caso di responsabilità precontrattuale;

Come si vede la legge impone alle parti uno specifico obbligo di comunicazione; osserviamo, inoltre, che l'art. 1338 non solo fa nascere la responsabilità in capo a chi conosceva la causa di invalidità e non l'ha comunicata, ma anche su chi "dovendo conoscere" detta causa non l'ha comunicata all'atra parte.
Ciò vuol dire che oltre all'obbligo di comunicazione, c'è anche un dovere di accertamento circa l'esistenza di dette cause di invalidità, ma c'è anche da notare che l'ipotesi dell'art. 1338 rientra nella responsabilità precontrattuale quando il contratto non è poi stipulato, perché se si giunge alla stipula del contratto, poi accertato o dichiarato invalido, la responsabilità sarà di tipo contrattuale.

Rientrando, secondo la tesi più accreditata, la responsabilità precontrattuale in quella extracontrattuale, i danni da risarcire saranno limitati ai soli  interessi negativi, cioè alla diminuzione patrimoniale subita durante le inutili trattative, (danno emergente) e nella perdita di altre occasioni contrattuali presentatisi durante la trattative (lucro cessante).

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