Liquidazione giudiziale. Presupposti della liquidazione e organi preposti.

Siamo giunti alla liquidazione giudiziale. Come si è visto il legislatore ha preferito nel titolo III regolare le procedure di accesso alla crisi e insolvenza e poi dedicarsi alle singole discipline nei titoli successivi. Con la liquidazione giudiziale si tende, appunto, a liquidare il patrimonio del debitore e soddisfare sul ricavato i creditori.

Come tutte le procedure di questo tipo si accerta l’attivo del patrimoniale del debitore, poi il passivo, cioè valore dei debiti e quindi dei crediti, poi si procede alla liquidazione e distribuzione del ricavato.

Per l’art. 121: Presupposti della liquidazione giudiziale. 1. Le disposizioni sulla  liquidazione  giudiziale  si  applicano agli  imprenditori  commerciali  che  non  dimostrino   il   possesso congiunto dei requisiti di cui all'articolo 2, comma 1, lettera d), e che siano in stato di insolvenza.

Quindi i tre presupposti per la liquidazione giudiziale sono:

A) la qualifica di imprenditore commerciale, sappiamo che l’imprenditore commerciale è quello definito dall’art. 2195 c.c. ma sappiamo anche che questo articolo non riesce a individuare tutti gli imprenditori commerciale, per es. non risolve il problema della c.d. impresa civile. E allora possiamo affermare che sono imprenditori commerciali tutti quelli che non sono imprenditori agricoli, e quindi questi ultimi imprenditori non possono essere sottoposti alla liquidazione giudiziale. Giusto per non creare equivoci anche le società commerciali sono sottoponibili a liquidazione, esclusa la società semplice perché non svolge attività commerciale.

B) che non siano imprenditori che esercitano un’impresa minore ex art. 2 comma 1 lett. d;

Vediamo di nuovo quando si ha un’impresa minore:

“d) «impresa minore»: l'impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti:

1) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore;

2) ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura

della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore;

3) un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila; i predetti valori possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia adottato a norma dell'articolo 348”.

Secondo l’art. 121 è sottoposto a liquidazione giudiziale l’imprenditore che “non dimostri” il “possesso congiunto” di questi tre requisiti, che significa?

a) significa che basta superare anche uno solo di questi requisiti per essere sottoposti a liquidazione;

b) significa che quando si chiede la liquidazione giudiziale di un imprenditore (o di una società) commerciale, deve essere l’imprenditore a dimostrare il possesso congiunto dei tre requisiti, e se non ci riesce sarà sottoponibile a liquidazione; insomma l’art. 121 realizza un’inversione dell’onere della prova.

C)l’imprenditore commerciale che non sia un imprenditore minore deve trovarsi in stato d’insolvenza, e questo requisito non è mutato rispetto alla vecchia legge fallimentare.

Prima di andare avanti riportiamo di nuovo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 49; può darsi anche che  non si tratti d’impresa minore, tuttavia non si fa luogo all'apertura della liquidazione giudiziale  se l'ammontare dei debiti scaduti e non  pagati  risultanti  dagli  atti dell'istruttoria e' complessivamente  inferiore  a  euro  trentamila.

Soffermiamoci sull’insolvenza.

Secondo l’art. 2 lett. b)“ «insolvenza»: lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Rimaniamo quindi  su questa definizione e commentiamola.

1. Le manifestazioni esteriori dello stato di insolvenza.

Come si vede abbiamo dei comportamenti sintomatici dai quali si può desumere lo stato di insolvenza, il primo e più frequente è dato dagli inadempimenti:  qui accade che lo stato d'insolvenza si manifesta quando l'imprenditore è inadempiente, ma può anche accadere che l'imprenditore non sia inadempiente pur trovandosi comunque in stato d'insolvenza. 
Non è però necessario che vi siano state precedenti azioni da parte dei creditori, come protesti e pignoramenti, (anche se ciò accade spesso) perché, ribadisce la corte di cassazione, è la situazione di incapacità del debitore a fronteggiare con mezzi ordinari le proprie obbligazioni a realizzare lo stato di insolvenza, quali che siano gli "inadempimenti" in cui si concretizza e i "fatti esteriori" con cui si manifesta (cass. n 4856\2006).

Bisogna anche  osservare che le manifestazioni dello stato di insolvenza non necessariamente si traducono solo in inadempimenti. Il codice parla infatti di questi, ma anche di altri fatti esteriori da cui si desume l'insolvenza; ma quali sono tali fatti?
Fermo restando che non si è voluto  creare un catalogo chiuso di tali fatti, le ipotesi più frequenti sono quelle relative ai casi in cui è (poi) possibile agire in revocatoria, come il caso, già accennato, in cui si estinguano le obbligazioni con mezzi anomali, cioè attraverso una datio in solutum, oppure si costituiscano garanzie successivamente al sorgere del debito, o vi siano prestazioni sproporzionate a danno del fallito (es. vendita sotto costo) e così via.

2. Il tipo di obbligazioni inadempiute.

Altra osservazione da fare riguarda il tipo di obbligazioni che l'imprenditore non è più in grado di adempiere regolarmente; non bisogna credere che si tratti necessariamente di obbligazioni di carattere commerciale, visto che il codice non ne specifica il contenuto, né che si tratti di pagamenti (come disponeva l'art. 683 del codice del commercio), potendo anche manifestarsi con altri inadempimenti, ad es. l'imprenditore non consegna una merce già ordinata perché non può acquistare le materie prime per produrla.

3. L'insolvenza.

Soffermandoci sull'imprenditore, si può notare come questo, o meglio la sua impresa, può andare incontro a una serie di crisi, di tipo gestionale, con i contrasti che possono sorgere in merito alla sua gestione, o di tipo legale, nel senso che non sono rispettate le regole normative che premettono all'impresa di lavorare in maniera corretta, potendo rischiare, in tal caso, delle sanzioni che possono giungere fino alla chiusura.

L'impresa, infine, può essere in crisi di liquidità, cioè non ha i mezzi per adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni; in quest'ultimo caso abbiamo l'insolvenza, ed infatti è questa la posizione della corte di cassazione. 

L'insolvenza si concreta, quindi, in uno stato di "illiquidità", che può derivare da difficoltà di reperire sul mercato le somme necessarie per far fronte ai debiti, ma anche da una difficoltà a reperire dalle banche il credito necessario per l'attività d'impresa; se ciò è vero, si vede che non ha molta importanza il fatto che l'impresa abbia un attivo superiore al passivo, ma diviene rilevante che vi sia questa crisi, questo "stato" e che questo non sia di natura temporanea, o una semplice difficoltà. 
3.a "regolarmente".

Abbiamo visto che l’insolvenza non si manifesta con l’incapacità  per il  debitore di soddisfare le sue obbligazioni , ma non deve essere in grado di soddisfarle regolarmente.

Diviene allora necessario intendersi sul significato dell'avverbio "regolarmente".
Di tutte le tesi che sono state proposte, quella più convincente, e in definitiva più lineare, fa riferimento alle regole previste per l'adempimento delle obbligazioni come indicate nel codice civile. Insomma se l'imprenditore intende soddisfare le sue obbligazioni con pagamenti ritardati, o con adempimenti non precisi o incompleti, o usando mezzi non normali di pagamento, non potrà certo parlarsi di "regolarità" nell'adempimento delle obbligazioni; di conseguenza ritardi nei pagamenti o comunque negli adempimenti, adempimenti non esatti, e\o veri e propri inadempimenti rendono chiaro che l'imprenditore è entrato in quella crisi che produce l'insolvenza.