Le misure cautelari e protettive, tipologia e procedimento.

Gli articoli 53 e 54 del codice modificati dal d.lgs. 83\2022 si occupano delle misure cautelari e protettive, misure che abbiamo già incontrato in precedenza in occasione della composizione negoziata.

Gli scopi di queste misure sono vari, le protettive servono a tutelare (appunto a proteggere) l’imprenditore da azioni dei suoi creditori durante lo svolgimento di una procedura relativa a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

Le misure cautelari possono essere invocate dall’imprenditore o da altri per evitare che una situazione possa evolversi in maniera tale da non poter essere ripristinata dal provvedimento finale del giudice.

Proprio delle misure cautelari si occupa il primo comma dell’art. 54 secondo cui nel corso del procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale o della procedura di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione e del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l’attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.

Passando alle misure protettive anche queste, come le quelle cautelari, si ottengono su istanza di parte e questa parte non può essere altri che l’imprenditore.

Il secondo comma dà questa facoltà all’imprenditore quando chiede una delle misure di cui all’art. 40, ciò vuol dire che insieme alle richieste previste in quei casi, chiederà anche le misure protettive.

Tuttavia i casi in cui possono essere chieste le misure protettive sono più numerosi, ma prima di andare avanti, chiediamoci cosa sono tali misure.

È lo stesso articolo 54 al comma 2 che specifica cosa siano perché quando l’imprenditore le ha richieste nei casi dell’art. 40, dalla data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese i creditori:

a) non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa.

b) dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano e la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata.

 Ciò stabilito vediamo quando il debitore può chiedere tali misure.

 ) prima della presentazione della domanda ex art. 40 le misure possono essere richieste dall’imprenditore presentando la domanda di cui agli articoli 17, 18 e 44, comma 1.

2) con la domanda ex art. 40;

3) con successiva istanza rispetto alla domanda ex art. 40, possono essere chieste ulteriori misure temporanee per evitare che determinate azioni di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza.

4) insieme agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa di cui all’articolo 61 e nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, allegando la documentazione di cui all’articolo 39, comma 1 e la proposta di accordo corredata da un’attestazione del professionista indipendente che attesta che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e che la stessa, se accettata, è idonea ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare.

Il procedimento

L’art. 55 detta un unico procedimento per le misure cautelari e protettive, pur distinguendo diverse ipotesi.

Ricordiamo che per l’art. 8 la durata complessiva delle misure protettive, fino alla omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o alla apertura della procedura di insolvenza, non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe.

Venendo al procedimento come è di regola il questi casi il presidente del tribunale o di sezione designa il giudice cui verrà affidata la trattazione, tuttavia alla trattazione provvede direttamente, e quindi senza nomina, il giudice relatore se già è stato delegato per l’audizione delle parti. La decisione sulla sorte delle misure cautelari o protettive è di regola presa con ordinanza  reclamabile ai sensi dell’articolo 669-terdecies del c.p.c. Le misure perdono efficacia al momento della pubblicazione delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.

Le vicende delle misure protettive

Le misure protettive perdono efficacia al momento della pubblicazione delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza. Le misure protettive sono di regola concesse per una durata di quattro mesi, tuttavia sono possibili delle proroghe su richiesta di parte e il tribunale può concedere delle proroghe che però (art. 55 comma 4) non possono portare al superamento dei termini previsti dall’art. 8 e cioè dodici mesi.

Le misure protettive, poi, possono essere revocate o modificate.

Si distinguono due ipotesi ex art. 55 comma 5:

1) richiesta del debitore o del commissario giudiziale;

2) istanza dei creditori o del pubblico ministero in casi di atti di frode.

In questi casi il tribunale, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, revoca o modifica le misure protettive.

Il comma 5 dell’art. 55 si conclude affermando che :”La disposizione di cui al primo periodo si applica anche quando il tribunale accerta che le misure protettive concesse non soddisfano più l’obiettivo di agevolare le trattative”. Non è ben chiaro se il legislatore abbia inteso concedere questo potere d’ufficio al giudice anche quando le parti non abbiano avanzato tale richiesta.  

Infine in caso di revoca o cessazione delle misure protettive, il divieto di acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, viene meno a far data dalla revoca o dalla cessazione delle misure protettive.