ipoteca

Claudio Mellone, Manuale di Diritto Privato
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ipoteca

Nozione (art. 2808 c.c.): è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare i beni oggetto della garanzia, siano essi del debitore o di un terzo, e di essere preferito agli altri creditori sul prezzo ricavato dalla espropriazione.

Come abbiamo già visto l'ipoteca fa parte delle cause legittime di prelazione e attribuisce una preferenza al creditore che ne è beneficiario.
Essendo una causa legittima di prelazione, forse la principale tra quelle previste dalla legge, garantisce una serie di vantaggi al creditore ipotecario, vantaggi di cui abbiamo già accennato in generale, ma che è opportuno riassumere nel successivo elenco:

Prelazione: il creditore ipotecario è preferito agli altri creditori chirografari nell'esecuzione sul bene oggetto dell'ipoteca;
Diritto di seguito: il creditore ipotecario potrà soddisfarsi sul bene oggetto dell'ipoteca anche se è stato alienato dal debitore o di proprietà di un terzo;
Diritto reale: l'ipoteca, insieme al pegno, è un diritto reale di garanzia; questa sua caratteristica dà al creditore la certezza di poter azionare più rapidamente il suo diritto che, essendo assoluto, non ha bisogno per la sua realizzazione della collaborazione di altri soggetti.

Il rafforzamento della posizione del creditore è, con l'ipoteca, molto accentuata proprio per le caratteristiche di questo diritto.
Il codice civile detta una minuziosa disciplina sull'ipoteca, disciplina che cercheremo, per quanto possibile, di rendere nella maniera più completa e schematica possibile.
Cominciamo ad analizzare le caratteristiche fondamentali del diritto di ipoteca; ci occuperemo, poi, del suo oggetto, delle fonti e della regolamentazione giuridica. Partiamo dalla specialità indivisibilità e determinatezza dell'ipoteca

Specialità: l'ipoteca deve essere iscritta solo su beni esattamente individuati; non è ammissibile l'ipoteca generale nel senso che non è possibile sottoporre all'ipoteca una generalità di beni, magari costituenti l'intero patrimonio del debitore e ciò per tutelare la libertà di commercio;
Indivisibilità: l'ipoteca si estende su tutto il bene oggetto della garanzia; se parte del bene viene alienato, diviso o trasmesso a più eredi, l'ipoteca non si fraziona; il creditore, però, può rinunziare alla indivisibilità e accettare la divisione;
Determinatezza: il credito garantito dal bene ipotecato deve essere determinato del suo ammontare, cioè liquido ed espresso in una somma di denaro.

Abbiamo visto in generale le caratteristiche che rendono l'ipoteca particolarmente vantaggiosa per il creditore, occupiamoci adesso dei beni che possono essere oggetto (capaci, come dice l'articolo 2810) di ipoteca.

i beni immobili che sono in commercio e le loro pertinenze;
l'usufrutto sui beni immobili che sono in commercio e le loro pertinenze;
il diritto di superficie;
il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico;
le rendite dello Stato;
i beni mobili registrati.

Oggetto d’ipoteca sono essenzialmente beni immobili, e questo è l'elemento fondamentale che la distingue dal pegno che ha a oggetto beni mobili; nell’elenco, però, abbiamo parlato anche di beni mobili, e, per la precisione, di beni mobili registrati.
Questi ultimi si differenziano dai normali beni mobili poiché le loro vicende sono riportate in pubblici registri; pensiamo, ad esempio, alle automobili che costituiscono il tipico esempio di beni mobili registrati, ma possiamo aggiungervi le navi, gli aeromobili e così via.
È certo, però, che l'ipoteca riguarda principalmente beni immobili e la maggior parte delle sue norme sono funzionali alle caratteristiche di tali beni; di conseguenza non tutte le norme riguardanti l’ipoteca saranno applicabili ai beni mobili registrati, ma solo quelle che risultano compatibili con la natura dei beni mobili.
Vediamo ora quali sono le fonti dell'ipoteca:

a) Ipoteca legale: l'ipoteca trova la sua fonte direttamente nella legge; non è necessaria, quindi, per la sua costituzione né la volontà del debitore né una sentenza del giudice; l'articolo 2817 c.c. elenca tassativamente i casi in cui nasce di ipoteca legale:
1. l'alienante in caso di vendita d’immobile ha ipoteca sul bene alienato per l'adempimento degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione; 2. i coeredi, soci e altri condividenti hanno ipoteca a garanzia del pagamento dei conguagli di beni immobili assegnati ad altri condividenti; 3. lo Stato sopra i beni dell'imputato o del civilmente responsabile per il pagamento delle spese processuali;
b) ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.): deriva dalla sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro o per l'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento del danno da liquidarsi successivamente (condanna generica). Alla sentenza sono equiparati anche gli altri titoli esecutivi ai quali legge riconosce tale effetto tra i quali i lodi arbitrali esecutivi (art. 2819 c.c.) e le sentenze straniere rese esecutive in Italia (art. 2820 c.c.);
c) Ipoteca volontaria (art. 2821 c.c.): trova la sua fonte nella volontà di una o entrambe le parti; normalmente è costituita per contratto redatto per atto pubblico, ma è possibile che sorga, sempre nella stessa forma, per atto unilaterale, ma non per testamento.

In merito al modo di costituzione dell'ipoteca è bene subito chiarire che l'ipoteca non si costituisce automaticamente nemmeno nei casi in cui sia legale; è pur sempre necessario, infatti, che vi sia un'attività d’iscrizione dell'ipoteca nei registri del conservatore immobiliare.
A questo punto, però, viene da chiedersi che valore possano avere le fonti di ipoteca visto che questa si costituisce solo con l'iscrizione nei registri immobiliari.
Rispondiamo che le fonti dell'ipoteca fanno nascere un diritto all'ipoteca, e sono la condizione indispensabile affinché possa sorgere validamente l'ipoteca. Si ritiene che questo diritto sia imprescrittibile, mentre gli effetti dell'ipoteca cessano dopo venti anni dalla data d'iscrizione.
Di vera e propria prescrizione dobbiamo parlare, invece, nell'ipotesi dell'art. 2880 c.c. In questo caso il diritto d’ipoteca (inteso questa volta sia come diritto all'ipoteca sia come ipoteca) si prescrive sui beni acquistati da terzi dopo venti anni dalla trascrizione del loro titolo di acquisto.
Nell'ipoteca legale l'iscrizione avverrà d'ufficio da parte del conservatore dei registri immobiliari; nell'ipotesi, invece, d’ipoteca giudiziale non sarà il conservatore dei registri immobiliari a dover iscrivere d'ufficio l'ipoteca, ma sarà il creditore a dover presentare la sentenza al conservatore chiedendo l'iscrizione dell'ipoteca. La sentenza, quindi, è il titolo per iscrivere ipoteca, ma non la produce automaticamente.
Abbiamo parlato d’iscrizione dell'ipoteca nei registri della conservatoria immobiliare. Ciò ci fa capire che l'atto dell'iscrizione è particolarmente importante ai fini dell'ipoteca, anzi fondamentale.
Dobbiamo pensare, infatti, che per i beni immobili è prevista una speciale forma di pubblicità attraverso appositi registri tenuti da un conservatore.
In questi registri sono annotate tutte le vicende relative a detti beni, e, in particolar modo, gli atti attraverso i quali si alienano o si iscrivono le ipoteche. Ora ci interessano gli atti d'iscrizione d’ipoteca.
Quando s'intende dar vita a un'ipoteca, infatti, è necessario iscriverla presso i registri immobiliari: questa iscrizione è un elemento costitutivo dell'ipoteca poiché per il secondo comma dell'articolo 2808 del codice civile, l'ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.
È bene porre l'attenzione su una questione che non è soltanto terminologica.
Consideriamo, infatti, che l'ipoteca " si iscrive " ma non " si trascrive ".
Con l'iscrizione si costituisce il diritto di ipoteca, mentre con la trascrizione si rendono pubbliche le altre vicende relative al bene immobile.
In caso di compravendita del bene, ad esempio, sarà utile trascrivere il relativo contratto, ma la trascrizione non avrà efficacia costitutiva della vendita (che si sarà attuata alla stipulazione del contratto) ma servirà, tra l'altro, a rendere opponibile l'atto di alienazione a eventuali altri aventi causa dello stesso venditore. L'iscrizione è quindi elemento necessario per la costituzione d’ipoteca, ma non sufficiente perché una valida ipoteca può essere costituita solo se è anche valido il titolo su cui si fonda.

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