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In merito allo schema c’è da notare
che l’art. 669 sexies non dice come si forma il contraddittorio, e la strada
illustrata nello schema (il giudice con decreto fissa la data di udienza sul
ricorso, e il tutto sarà notificato dal ricorrente) sembra la più logica.
Non è però escluso che il giudice
possa scegliere un mezzo diverso per realizzare il contraddittorio.
In caso di accoglimento del ricorso depositato prima del giudizio di merito, è
sempre fissato dal giudice un termine perentorio, non superiore a sessanta
giorni, entro il quale dovrà iniziare il giudizio di merito (art. 669 octies).
Nel caso in cui il giudice non vi abbia provveduto, il giudizio di merito dovrà
comunque essere introdotto entro sessanta giorni dall’ordinanza, se presa in
udienza, o dalla sua comunicazione.
In altre parole nei sessanta giorni,
oppure nel minor termine fissato dal giudice, si dovrà notificare l’atto di
citazione, oppure depositare il ricorso, se il giudizio di merito prevede tale
atto.
Riguardo a questi termini, osserviamo
che sono fissati dal giudice solo nel caso dei provvedimenti cautelari che non
sopravvivono al mancato inizio del processo di merito.
Per gli altri, (art. 700, art. 688, e
gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della
sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali) il giudice
non darà nessun termine per l’inizio del giudizio di merito, (o se lo farà non
sarà perentorio), perché questo giudizio è solo eventuale, lasciato alla volontà
delle parti.
Per quanto riguarda, invece, la parte
chiamata in giudizio, potrà costituirsi depositando delle memorie, anche in
udienza.
Il quarto comma dell’art. 669 octies, per le cause di lavoro dei dipendenti
delle pubbliche amministrazioni, calcola il termine per l’inizio del giudizio di
merito in trenta giorni, riguardo al mancato espletamento del tentativo di
conciliazione.
Se la causa deve essere decisa da
arbitri nei sessanta giorni, o nel termine stabilito dal giudice, la parte che
ha interesse deve notificare all’altra un atto nel quale dichiara la propria
intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e deve
anche procedere, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.
Abbiamo visto nello schema che la
decisione del giudice può essere di rigetto, sia per motivi di merito, sia per
motivi di competenza, ma che in entrambi i casi si può comunque ripresentare
l’istanza di provvedimento cautelare.
Se vi è stato rigetto per motivi attinenti alla competenza, sembra dal tenore
della norma (art. 669 septies comma 1), che si possa ripresentare l’istanza
anche allo stesso giudice che già
si era espresso sulla sua incompetenza, ma appare più logico ritenere che
l’istanza possa essere riproposta al giudice indicato come competente nel
provvedimento di rigetto.
Sempre riguardo al rigetto per motivi
di competenza, sembra difficile che l’ordinanza in questione possa essere
impugnata con il regolamento necessario di competenza, perché tale procedura mal
si concilierebbe con la rapidità del procedimento cautelare, e per gli stessi
motivi sembra da escludere la possibilità del regolamento di competenza
d’ufficio.
D’altro canto è anche vero che si
tratta pur sempre di un’ordinanza che decide sulla competenza, e in seguito alla
riforma dell’art. 42 e dell’art. 279 ad opera della legge n. 69\2009, l’unico
provvedimento che può essere impugnato con regolamento necessario di competenza
non è più la sentenza, ma solo l’ordinanza che decide esclusivamente sulla
competenza, e questo è il caso dell’ordinanza prevista dall’art. 669septies.
Se il ricorso è stato rigettato per motivi di merito (e cioè mancanza del fumus
boni iuris e\o del periculum in mora), è pur sempre possibile ripresentare la
richiesta, ma solo se si verificano mutamenti di circostanze, come potrebbe
essere un aggravarsi della situazione preesistente, oppure si alleghino nuove
ragioni di fatto o di diritto. In
altre parole si allegano fatti nuovi, non espressi in precedenza, oppure nuove
argomentazioni giuridiche, in grado di rafforzare il fumus.
I mutamenti di circostanze o le nuove
ragioni di fatto o di diritto, potranno essere supportate da nuove prove non
prodotte in precedenza.
Nello schema si è illustrato
l’andamento normale della procedura cautelare, ma vi possono essere delle
situazioni così urgenti che non consentono neppure di convocare l’altra parte
prima della decisione sul provvedimento cautelare.
Il secondo comma dell’art. 669 sexies dispone che il giudice provvede con
decreto (dobbiamo ritenere alla concessione) del provvedimento cautelare,
assunte, se occorre, sommarie informazioni se la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento.
Dal tenore della norma sembra che il
giudice possa decidere in tal modo anche d’ufficio ma appare difficile che
giunga a una tale decisione senza che vi sia stata un’esplicita richiesta in tal
senso da parte del ricorrente.
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Come si vede il provvedimento cautelare assume, alla fine,
sempre la forma dell’ordinanza, ma mai quella di sentenza, perché è sempre
inidoneo al passaggio in giudicato, anche nei casi in cui, come abbiamo visto,
conserva la sua efficacia nonostante non si sia iniziato o sia estinto il
procedimento di merito.
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